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后果主義審判:源流、思維特征與理論定位
2020年04月16日 07:48 來源:《北方法學》2019年第2期 作者:張順 字號

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作者簡介:

 

  作者簡介:張順,常州大學史良法學院講師,法學博士。

  內容提要:對于后果主義審判的思維特質,理論界存在著支持和反對的聲音。為了消弭人們對后果主義審判的理論誤讀,有必要對后果主義審判理論追根溯源。通過系統地梳理霍姆斯和波斯納法律實用主義審判理論,尤其是波斯納針對德沃金、盧班等人的批判意見所作的自我辯護,不難發現經由波斯納系統闡述的后果主義審判理論,實際上是一種基于對不同類型、相互對立的系統性后果進行權衡的法律發現技術。

  關 鍵 詞:實用主義/后果主義審判/法律發現/證偽   pragmatism/consequence judgment/legal discovery/falsification

  標題注釋:本文系江蘇省高校哲學社會科學研究項目“法律發現的直覺主義模式研究”(2016SJB820027),2017年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“最高法院統一法律適用研究”(17YJC820061)的成果。

  一、引論:有關后果主義審判的諸種理論

  自“法律效果與社會效果相統一”的司法政策被提倡以來,后果主義審判或后果考量在逐漸被大家熟悉和認知的同時也遭遇不少理論誤讀。對于后果主義審判的思維特質,在摒棄了意識形態化的解讀后,產生了多種不同的觀點。有的學者將后果主義審判視為一種司法裁決理論,是與先解釋后演繹的“順推法”相對立的先對后果進行預測后再評價的“逆推法”;①有的學者主張后果主義審判既能演繹為法律論證的一種形式——后果主義論證,又是一種法律適用方法,能適用于法律解釋、法律漏洞填補、突破既定規則的法律適用等場合;②還有的學者將其視為一種法律推理新范式——后果主義推理。③對于后果主義審判的不同理解,事實上說明在正當化后果主義審判的背后潛藏著對該審判模式內在風險的擔憂。有學者認為,后果主義審判至少存在兩個方面的缺陷:第一,它錯誤地將自身與法條主義對立起來,并意圖排斥、抵制甚至取代后者;第二,過分依賴法律之外的各種后果導致裁判中的法律因素遭到排擠、排斥甚至隱退,使得案件的裁判最終所依據的并不是法律,而是形式主義法治所拒斥的法律之外的其他不確定因素。④

  那么,上述的解讀或詮釋哪一種更為合理?后果主義審判必然是與形式法治相背離的一種審判理論嗎?為了消弭人們對后果主義審判思路的誤讀或者偏見,筆者將試圖圍繞后果主義審判的適用語境與論證原則著重探討以下四個方面的內容:第一,對后果主義審判追根溯源,即尋找這一裁判進路的理論淵源——霍姆斯和波斯納的實用主義審判理論;第二,考察以德沃金為代表的美國學者如何批判波斯納的實用主義審判模式,以及波斯納為此所作的辯解與修正,由此明確后果主義審判思路的理論優勢與內在缺陷;第三,基于波斯納、克勞德等人對后果主義審判模式的修正,嘗試從“發現的過程”(process of discovery)與“論證的過程”(process of justification)二分出發,重新審視后果主義在法律方法體系中所扮演的角色——作為法律發現技術的后果主義,以及由此衍生而來的權衡技術;第四,基于后果主義審判思路的定位,檢討既有的法律論證標準,并通過引入卡爾·波普的“證偽”理論,以填補傳統“證成”理論在后果衡量問題上所引發的弊端。

作者簡介

姓名:張順 工作單位:常州大學史良法學院

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